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Question Patrimoniale :
Transmission du patrimoine - les donations de son vivant


Souvent abordée avec réticence ou crainte, la question de la transmission du patrimoine est pourtant essentielle et peut vous permettre d’aider et de protéger vos proches.
Néanmoins, celle-ci doit être anticipée. Il est important de vous poser les bonnes questions afin de bâtir une stratégie de transmission cohérente avec votre situation, vos besoins et vos objectifs.



 

Chez Milleis Banque, les experts de notre équipe d’Ingénierie Patrimoniale sont à votre disposition pour vous accompagner dans votre réflexion et éviter les faux pas.

Les différentes formes de la donation

« La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte » C.civil art 894.

Par principe, la donation est un acte notarié(1), toutefois il est possible de consentir une donation de la main à la main, il s’agit de la donation manuelle ou don manuel.

Toutes les donations obéissent à des règles communes de forme, de constitution, de validité et de fiscalité. Certaines présentent des particularités en fonction de la personne du donataire, de leur objet ou de l’intention du donateur.

La donation « simple »

La donation simple peut prendre deux formes : la donation en avancement de part successorale et la donation hors part successorale.

1. La donation en avancement de part successorale :

Si vous souhaitez maintenir l’égalité entre vos héritiers, vous pouvez consentir à l’un d’eux une avance sur son héritage sans pour autant vouloir l’avantager définitivement par rapport aux autres.
En effet, après votre décès, il sera tenu compte de cette donation dans les opérations de liquidation de succession.

2. La donation hors part successorale :

Elle vous permet d’avantager l’un de vos héritiers ou de transmettre vos biens à une personne qui n’est pas héritière. Toutefois, si vous avez donné tout ou partie de vos biens et que vous laissez des héritiers que l'on ne peut pas déshériter car réservataires (enfants ou conjoint en l’absence d’enfant), lors du règlement de la succession, le notaire vérifiera que les donations ne portent pas atteinte à leur « réserve ». Si c’est le cas, les héritiers lésés devront être dédommagés par celui qui a reçu le (ou les) bien(s).

En pratique : conséquence de la donation simple : l’enfant cigale et l’enfant fourmi – le rapport successoral

Si vous avez gratifié deux enfants, et que l’un a fait fructifier les sommes tandis que l’autre a tout dépensé, alors l’enfant « fourmi » devra « indemniser » son frère « cigale ».

Jean et Paul ont chacun reçu 50 000 € de leur mère.

Jean a utilisé la somme donné pour faire le tour du monde tandis que Paul a investi dans un studio, dont la valorisation est de 75 000 € au décès de leur mère. Par ailleurs, cette dernière laisse un patrimoine de 400 000 €.
Pour ne pas rompre l’égalité entre les enfants et que le partage se fasse équitablement, un rapport des sommes données devra être fait.

Le patrimoine de la défunte est alors reconstitué comme si elle n’avait rien donné et réparti en deux parts égales.

Le rapport d’une somme d’argent sera égal au montant donné (règle du nominalisme monétaire) sauf à ce que cette somme ait servi à acquérir un bien, auquel cas le rapport sera fonction de la valeur du nouveau bien le jour de la succession. Les enfants se partageront un montant global de 525 000 € (biens existants + le rapport de Jean 50 000 € et le rapport de Paul 75 000 €) soit une valeur totale de 525 000 € dont 262 500 € pour chacun.
Jean a déjà reçu 50 000 € et prendra 212 500 € sur les biens existant.
Paul est considéré comme avoir reçu 75 000 € et ne prendra que 187 500 € sur les biens que sa maman laisse à son décès.

La donation-partage

Elle permet de régler tout ou partie de votre succession de votre vivant en opérant un partage définitif des biens donnés entre les donataires, qui ne peut pas être remis en cause au décès du donateur.

Les biens donnés sont en principe évalués en valeur au jour de la donation-partage.
Elle est donc plus sûre pour les bénéficiaires que la donation simple.

Le donateur peut réaliser une donation portant sur des lots de même valeur ou sur des lots de valeur différente. Si le lot reçu par un donataire copartagé dépasse sa part de réserve, l’excédent (qui s’impute sur la quotité disponible) est considéré comme une libéralité hors part successorale à l’égard de l’héritier omis mais en tenant compte de la valeur au jour de la donation et non au jour du décès comme dans la donation simple.
Par ailleurs, elle peut incorporer des biens précédemment donnés, à condition que le bénéficiaire de la donation antérieure l’accepte. Cette incorporation a pour avantage une réévaluation des biens précédemment donnés à la date de la donation-partage.

Ainsi, la donation-partage assure une remarquable stabilité de l’anticipation successorale de nature à conforter la cohésion familiale. La donation-partage doit être réalisée auprès d’un notaire notamment si elle porte sur un bien immobilier et si elle est consentie avec réserve d’usufruit.
Elle est à privilégier prioritairement.

Comment protéger les intérêts du donateur ?

Diverses clauses peuvent être insérées dans une donation afin de préserver les intérêts du donateur en fonction des circonstances et de ses objectifs.

La donation avec réserve d’usufruit

Le donateur qui souhaite donner mais qui veut pouvoir continuer à utiliser le bien donné ou à en percevoir les revenus (loyer des biens immobiliers par exemple) peut insérer dans l’acte de donation une « réserve d’usufruit ». Le donataire ne reçoit alors que la nue-propriété du bien.

Les droits et obligations de chacun sont fixés dans l’acte de donation ou dans une convention de démembrement de propriété.

Pour le calcul des droits de donation, la valeur du bien donné varie en fonction de l’âge de l’usufruitier (article 669 du CGI).
Au décès du donateur, le donataire devient plein propriétaire du bien sans formalité ni droits à payer.


Moins de 21 ans révolus 90% 10%
Moins de 31 ans révolus 80% 20%
Moins de 41 ans révolus 70% 30%
Moins de 51 ans révolus 60% 40%
Moins de 61 ans révolus 50% 50%
Moins de 71 ans révolus 40% 60%
Moins de 81 ans révolus 30% 70%
Moins de 91 ans révolus 20% 80%
Plus de 91 ans 10% 90%

La donation avec charge

Le donateur peut conditionner la donation à l’exécution de certaines obligations par le donataire.
Si ces charges ne sont pas exécutées, la donation peut être révoquée.

La clause d’emploi et de remploi
Il s’agit de prévoir une charge d’emploi des actifs donnés comme par exemple une charge de remploi de la donation dans la souscription d’un contrat d’assurance-vie ou le versement au capital social d’une société civile.

La clause d’inaliénabilité
Cette clause permet de déterminer l’âge à partir duquel le donataire (l’enfant) pourra disposer des liquidités. Pour que cette clause soit valable, elle doit être temporaire et être justifiée par un intérêt sérieux et légitime (article 900-1 du code civil).

La clause de retour conventionnel
Elle permet le retour du bien donné dans le patrimoine du donateur, en cas de prédécès du donataire sans descendance. Le retour s’effectue sans droits de succession à payer.

La donation-partage transgénérationelle

La loi du 23 juin 2006, portant réforme des successions et libéralités, a offert de nouvelles perspectives en matière de transmission en faveur de vos enfants et petits-enfants. Vous avez désormais la possibilité de procéder à une donation-partage transgénérationnelle.

Elle peut être réalisée par tout ascendant ayant un ou plusieurs enfant(s) qui accepte(nt) que son ou ses propre(s) descendant(s) soi(en)t gratifié(s) par le donateur en totalité ou en partie en son ou en leur lieu et place.
D’un point de vue civil, cette donation vous permet de gratifier vos petits-enfants tout en conservant votre quotité disponible dans la mesure où la donation s’impute sur la réserve de l’enfant renonçant.
D’un point de vue fiscal, la donation est réputée consentie par les grands-parents en faveur des petits-enfants : la renonciation ne constitue donc pas une mutation intermédiaire.
En revanche, cette opération suppose un consensus entre tous les participants à l’acte.


En pratique
La donation-partage transgénérationnelle doit donc constater, au sein même de l'acte de donation, le consentement des trois générations concernées :

  • l'ascendant donateur ;
  • l'enfant acceptant que ses descendants lui soient en tout ou partie substitués ;
  • les descendants allotis.

À savoir
Par exception, une personne autre qu'un descendant peut participer à la donation-partage transgénérationnelle lorsque celle-ci comprend une entreprise individuelle à caractère commercial, artisanal, agricole ou libéral ou des droits sociaux d'une société exerçant une telle activité dans laquelle le donateur exerce une fonction de dirigeant (art. 1075-2 du code civil). Le tiers doit être alloti exclusivement au moyen de tout ou partie des biens affectés à l'exploitation de l'entreprise individuelle ou des titres sociaux et ne peut recevoir aucun autre bien.

Sur le plan fiscal, les droits de mutation à titre gratuit entre collatéraux (de 45 à 55 % selon le lien de parenté) et entre non-parents étant très élevés (taux de 60 %), il est possible de bénéficier du régime fiscal de faveur Dutreil portant l’exonération des droits de mutation à 75 %, sous réserve de respecter les conditions d’application dudit régime.

Le don manuel, pour transmettre !

Le don manuel consiste à transmettre un bien de la main à la main. Il porte sur des biens mobiliers (objet, somme d’argent…). Le donateur doit avoir l’intention de se dessaisir définitivement du bien en faveur du donataire. Le don est irrévocable et définitif.
Le don manuel est une donation, il n’échappe pas à la fiscalité des donations (des droits sont éventuellement dus) et doit être porté à la connaissance de l’administration fiscale(2).
Lors d’un don manuel de somme d’argent, il est possible de compléter avec un pacte adjoint rédigé sous seing privé afin de confirmer la libéralité et de préciser les modalités du don (emploi et remploi, clause d’inaliénabilité…).
Le don manuel présente certains risques et inconvénients, il est soumis au rapport successoral. Par ailleurs, il est source de contentieux entre les héritiers et l’administration fiscale.


À savoir : le présent d’usage est-il une donation ?
La jurisprudence définit les présents d’usage comme « les cadeaux faits à l’occasion de certains évènements, conformément à un usage, et n’excédant pas une certaine valeur » (Cass. Civ. 6 décembre 1988, n° 87-15083). En l’absence de définition précise, les juges statuent au cas par cas. Il n’en demeure pas moins que le présent doit être fait à l’occasion d’évènements particuliers mais que ceux-ci peuvent être aussi variés qu’un anniversaire, un Noël, un mariage, le succès à un examen ou encore un déménagement(3).
La valeur doit quant à elle être appréciée en fonction des revenus, du niveau de vie et du patrimoine du disposant au moment où le présent est consenti (article 852 du Code civil).
Attention toutefois, si le présent ne respecte pas ces règles, l’administration pourra le requalifier en donation et le cas échéant réclamer des droits de mutations s’il dépasse une certaine somme.

La donation au dernier vivant

La loi précise qu’en présence de descendants issus des deux époux, le conjoint survivant dispose d’une option entre l’attribution de la totalité des biens dépendant de la succession en usufruit et ¼ en pleine propriété.
En présence de descendants non issus des deux époux, le conjoint survivant ne recueille que ¼ en pleine propriété des biens dépendant de la succession.
Dans tous les cas, le conjoint survivant dispose également de droits sur le logement « conjugal » : d’une part, il bénéficie de la jouissance gratuite de celui-ci pendant un an, d’autre part, il est titulaire d’un droit viager sur le logement et d’un droit d’usage sur le mobilier(4).
La donation entre époux offre au conjoint survivant un choix d’option plus large puisqu’elle donne la possibilité à l’époux survivant, de choisir entre trois options en cas de prédécès de son conjoint, sous réserve que cette donation prévoit effectivement ces trois choix(5).

  • Option 1 : le conjoint survivant reçoit la totalité de l’actif successoral en usufruit, le ou les enfants en recevant la nue-propriété.
  • Option 2 : le conjoint survivant reçoit ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit de l’actif successoral, le solde, soit ¾ en nue-propriété, revenant aux enfants.
  • Option 3 : le conjoint survivant perçoit en pleine propriété la valeur de l’actif successoral correspondant à la quotité disponible ordinaire(6).

Le choix de l’option qui s’opère lors du premier décès appartient au seul époux survivant. Ce choix demande réflexion. En effet, quelle que soit l’option choisie au premier décès, les conséquences de ce choix peuvent entraîner des effets fiscaux et juridiques différents lors du deuxième décès.


Enfant(s) commun(s)
  • ¼ en pleine propriété
  • Ou totalité en usufruit
  • ½ en pleine propriété si 1 enfant, ⅓ si 2 enfants, ¼ si 3 enfants ou plus
  • Ou ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit
  • Ou totalité en usufruit
Au moins un enfant d’un précédent mariage ou hors mariage
  • ¼ en pleine propriété
  • ½ en pleine propriété si 1 enfant, ⅓ si 2 enfants, ¼ si 3 enfants ou plus
  • Ou ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit
  • Ou totalité en usufruit
Père et mère
  • ½ en pleine propriété
  • totalité en pleine propriété (sauf droit de retour légal de ½ sur les biens donnés)
Père ou mère
  • ¾ en pleine propriété
  • totalité en pleine propriété (sauf droit de retour légal de ¼ sur les biens donnés)
Frères et sœurs ou neveux et nièces
  • totalité en pleine propriété (sauf droit de retour légal de ½ sur les biens de famille)
  • totalité en pleine propriété


À savoir
Dans le cadre d’une donation au dernier vivant, le conjoint survivant dispose de la faculté de « cantonner » son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur lorsqu’il est en concours avec les descendants du défunt.
La faculté de cantonnement ne constitue pas une libéralité en faveur des autres successibles.
À noter : la faculté pour le conjoint survivant de cantonner son émolument à certains biens dépendra de la rédaction des clauses de la donation entre époux. En effet, la donation doit porter sur « la pleine propriété de l’universalité des biens du défunt ». À défaut, le conjoint survivant doit obtenir l’accord des enfants pour se voir attribuer certains biens en pleine propriété.

La renonciation anticipée de l’action en réduction

Innovation de la loi du 23 juin 2006, cette disposition permet à tout héritier réservataire présomptif de renoncer par anticipation à agir en réduction contre des libéralités qui porteraient atteinte à sa réserve. Cette renonciation constitue un pacte sur succession future. Elle est strictement encadrée tant sur le fond que sur la forme qu’elle peut revêtir.

Le pacte successoral fait intervenir trois personnes :

  • le renonçant, c’est-à-dire les descendants et dans certains cas le conjoint survivant
  • le futur défunt qui doit expressément accepté la renonciation anticipée sans aucune contrepartie
  • le ou les bénéficiaires déterminés

À savoir : la qualité du bénéficiaire est indifférente. Il peut être un autre héritier (réservataire ou non) ou un tiers, une personne physique ou une personne morale. Évidemment, il faut qu’il ait été gratifié par le défunt soit par donation (rapportable ou non) soit par testament.
La renonciation étant anticipée, il ne peut s’agir que d’une renonciation à exercer une action pour atteinte à la réserve dans une succession non ouverte. La renonciation ne porte pas obligatoirement sur la totalité de la réserve, elle peut ne porter que sur une quote-part de la réserve ou ne concerner qu’un bien déterminé.

Intérêt de la renonciation de l’action en réduction
En présence d’un enfant en situation de handicap par exemple, le souhait de ses parents pourrait être de favoriser ce dernier par une donation ou un legs afin d’assurer sa protection financière.
Dans ce contexte, afin d’éviter les conflits familiaux, il pourrait être judicieux pour les frères et sœurs de l’enfant en situation de handicap alloti de renoncer de manière anticipée à intenter une action en réduction de la libéralité dont aurait bénéficié ce dernier.
Ce pacte successoral permet ainsi de sécuriser les libéralités envisagées ou effectuées et d’amorcer une transmission dans les meilleures conditions.

En pratique
La révocation du pacte successoral est possible dans trois hypothèses strictement énumérées par la loi :

  • Si le futur défunt ne satisfait pas à ses obligations alimentaires vis à vis du renonçant.
  • Si, au jour de l’ouverture de la succession du défunt, le renonçant se trouve dans un état de besoin qui n’existerait pas s’il n’avait pas renoncé à cette action.
  • Le bénéficiaire de la renonciation se montre coupable d’un crime ou d’un délit à l’encontre du renonçant.

Entrepreneurs, anticipez la transmission : signez un « Pacte Dutreil »(7)

Il est rare qu’une réglementation évolue favorablement pour les chefs d’entreprise, mais depuis sa création en août 2003, le Pacte Dutreil préserve la pérennité des entreprises au moment de leur transmission, qu’elle soit subie (décès) ou choisie (donation).

Quel est l’intérêt du Pacte Dutreil ?
Un abattement de 75% sur l’assiette des droits de donation ou de succession pour les titres de l’entreprise que le dirigeant souhaite transmettre.
Cette exonération partielle des droits de mutation permet ainsi de ramener la base taxable de la transmission à 25% de la valeur des titres.

En contrepartie de l’abattement de 75% sur l’assiette des droits de mutation, le Pacte Dutreil exige un double engagement de conservation. Par ailleurs, des conditions supplémentaires s’appliquent au pacte « réputé acquis » et au pacte « posthume » sur lesquelles nous reviendrons ci-après.

6 ans est la durée d’engagement totale dans le Pacte Dutreil.



Schéma : deux, trois et quatre ans : les temporalités du Pacte Dutreil




À savoir : les activités éligibles au Pacte Dutreil
Le dispositif est réservé précisément à une société ayant une activité industrielle, artisanale, agricole ou libérale. Peu importe qu’elle soit soumise à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés. La loi vise les sociétés opérationnelles, par opposition aux structures dites patrimoniales, comme les sociétés civiles gérant un patrimoine mobilier et/ou immobilier.
Les structures mixtes sont éligibles si l’activité opérationnelle est prépondérante. L’administration avait déterminé deux critères : au moins 50% de leur chiffre d’affaires et 50% de l’actif brut immobilisé. Le Conseil d’État(8) et la Cour de cassation(9) annulent ces critères et imposent de rechercher le caractère prépondérant en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

À savoir : les sociétés interposées
Le Pacte Dutreil peut également s’appliquer à la transmission de titres d’une société dite « interposée », c’est-à-dire détenant, directement ou indirectement, une participation dans une société opérationnelle. Seuls deux niveaux d’interposition sont admis. L’exonération est alors limitée à une fraction seulement de la valeur des titres de la société interposée.

En pratique
Société détenue par M. Martin.
Veuf, âgé de 67 ans, souhaitant transmettre la société à son fils, valeur de la donation 1 000 000 € (50% de la valeur de la société).

Succession Donation en pleine propriété Donation en nue-propriété*
Sans Pacte Dutreil Avec Pacte Dutreil Sans Pacte Dutreil Avec Pacte Dutreil Sans Pacte Dutreil Avec Pacte Dutreil
Valeur des titres reçus en pleine propriété 1 000 000 € 1 000 000 € 1 000 000 € 1 000 000 €    
Valeur des titres reçus en nue-propriété*         600 000 € 600 000 €
Abattement Dutreil 75%   -750 000 €   -750 000 €   -450 000 €
Abattement de droit commun entre parent et enfant (tous les 15 ans) -100 000 € -100 000 € -100 000 € -100 000 € -100 000 € -100 000 €
Base taxable soumise aux droits de mutation à titre gratuit 900 000 € 150 000 € 900 000 € 150 000 € 500 000 € 50 000 €
Montant des droits de mutation à titre gratuit 212 962 € 28 194 € 212 962 € 28 194 € 98 194 € 8 194 €
Abattement donation Dutreil pleine propriété avant 70 ans (50%)       14 097€***    
Proportion des droits /quote-part de la valeur de la société donnée 21,29% 2,82% 21,29% 1,41% 9,82% 0,82%

La stratégie de « family buy out »

Afin de transmettre son entreprise à l’un de ses enfants, tout en préservant l’égalité entre ses héritiers, il est possible de recourir à la technique du « family buy out » (FBO). Dans ce schéma, l’enfant repreneur se voit attribuer l’entreprise au moyen d’une donation-partage, à charge pour lui de désintéresser ses frères et sœurs au moyen d’une somme d’argent appelée « soulte ».
Il apporte ensuite les titres donnés à une société holding et lui transfère la charge de la soulte.
La société rembourse alors l’emprunt contracté afin de régler immédiatement cette soulte, au moyen des dividendes provenant de la société transmise. Sous réserve de respecter certaines conditions, cette opération permet de bénéficier du dispositif du Pacte Dutreil.
La transmission de l’entreprise familiale combine très souvent transmission à titre onéreux (vente) et transmission à titre gratuit (donation).


Pacte « réputé acquis »

L’engagement collectif est réputé acquis lorsque l’entrepreneur, son conjoint, son partenaire de Pacs, son concubin respectent les conditions de base du Pacte depuis 2 ans : quotité de parts ou actions et situation dans l’entreprise (activité principale ou fonction de direction).
L’engagement réputé acquis permet d’économiser 2 ans (puisque l’engagement individuel débute dès la transmission). Cependant, depuis le 07 mars 2017(10) , il est nécessaire que le donataire, l’héritier ou le légataire exerce son activité principale ou les fonctions de direction. Le donateur ne peut plus exercer seul l’activité principale ou les fonctions de direction après la transmission dans la société transmise.


Pacte « posthume »

Pour pérenniser les entreprises, le législateur a mis en place une procédure ad hoc si aucun pacte n’a été signé.
Les héritiers intéressés par la reprise de l’entreprise doivent s’engager, pour une durée de 6 ans au total (2 ans + 4 ans). Les autres conditions pour bénéficier de l’exonération s’appliquent, notamment celle relative à l’exercice d’une fonction de direction, cette fonction est attribuée au conjoint survivant. C’est une opération difficile à mettre en œuvre, d’où l’intérêt du Pacte préventif, rédigé de manière à se dénouer au décès.

Différents mais complémentaires, l’assurance-vie et le contrat de capitalisation sont deux autres types d’investissement à votre disposition pour préparer la transmission de votre patrimoine.
Pour en savoir davantage, retrouvez en vidéo l’analyse de Catherine Costa pour l’émission BFM Bourse.


LEXIQUE


Donateur : celui qui donne,

Donataire : celui à qui l'on donne,

Disposant : celui qui donne ou qui lègue,

Gratifié : celui à qui l'on donne ou à qui l'on lègue,

Copartagé : celui bénéficiant d'une libéralité-partage,

Allotissement : attribution d’un lot dans un partage,

Réserve héréditaire : part de la succession devant légalement revenir à certains héritiers,

Quotité disponible : part de la succession que le disposant peut librement donner ou léguer,

Family buy out : stratégie patrimoniale permettant de transmettre son entreprise à l’un de ses enfants, tout en préservant l’égalité entre ses héritiers,

Société interposée : société détenant, directement ou indirectement, une participation dans une société opérationnelle.



Notes de bas de page

(1) Article 931 du Code civil Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaires des contrats, et il en restera minute, sous peine de nullité

(2) Formulaire 2735 et les droits de donation payés dans le mois suivant la révélation du don à l’administration fiscale

(3) (Cass. Com. 29 janvier 2002, 98-14.252)

(4) Ces droits légaux sur le logement conjugal ne s’appliquent qu’en cas de détention directe du bien immobilier (le logement familial détenu par l’intermédiaire d’une société civile prive le conjoint survivant de cette protection)

(5) Il convient sur ce point de vous référer au texte de vos donations entre époux afin de vérifier les options prévues pour chacun des époux au décès de l’autre

(6) La quotité ordinaire dépend du nombre d’enfants du défunt

(7) Le Pacte Dutreil créé par la loi n°2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique codifié aux articles 787 B du CGI (entreprise sociétaire) et 787 C du CGI (entreprise individuelle)

(8) CE 23 Janvier 2020, n°435562

(9) Cass.com.14 octobre 2020, n°18-17955

(10) RM JOAN du 07 Mars 2017, N°99759